在建设工程领域，施工合同的订立是否必须经过招标投标程序，是发包人与承包人首先需要厘清的核心法律问题。实践中，因对招标投标强制性规定的理解偏差或适用错误，导致合同效力争议、行政处罚乃至重大经济损失的案例屡见不鲜。本文旨在结合现行法律法规及司法实践，对建设工程施工合同的强制招标制度进行系统解析，明确其法定适用范围与豁免情形，为市场主体提供清晰的法律指引与风险防控建议。

一、核心结论：招标非绝对前置程序，依项目性质与资金来源而定

首先必须明确一个基本原则：并非所有建设工程施工合同的订立都必须经过招标投标程序。我国法律对必须进行招标的工程项目范围作出了明确且有限的界定。是否必须履行招标程序，根本上取决于项目的性质、资金来源以及合同估算价是否达到法定规模标准。对于依法必须招标的项目，若未履行招标程序而直接签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，该施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效。反之，对于不属于法定必须招标范围或符合法定豁免情形的项目，当事人可直接协商签订合同，该合同效力不受招标程序缺失的影响。

二、依法必须进行招标的工程项目范围与标准

根据《中华人民共和国招标投标法（2017 修正）》第三条，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的施工，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目

此类项目关注的是项目本身的社会属性。其具体范围并非无限扩大，而是由国务院发展改革部门会同有关部门依据 “确有必要、严格限定” 的原则制订。根据《国家发展改革委关于印发〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉的通知》第二条，具体包括能源（如煤炭、石油、天然气、电力、新能源）、交通运输（如铁路、公路、管道、水运、公共航空和 A1 级通用机场）、通信（如电信枢纽、通信信息网络）、水利（如防洪、灌溉、排涝、引供水）以及城市轨道交通等城建项目。这些项目因其服务于社会公众，一旦出现质量问题将危及公共安全，故国家通过强制招标程序确保工程质量和公平竞争。

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目

此类项目关注的是资金来源的公有属性。根据《必须招标的工程项目规定》第二条，其认定标准进一步细化：

  1. 使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占项目投资额 10% 以上的项目；
  2. 使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。这意味着，并非所有涉及国有资金的项目都需招标，只有达到上述资金比例或控制权标准的才落入强制招标范围。

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目

根据《必须招标的工程项目规定》第三条，此类项目是指使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织或外国政府及其机构的贷款、援助资金的项目。这类项目通常附带有资金提供方关于采购程序的要求，强制招标既是国内法规定，也是履行国际承诺的需要。

（四）规模标准：达到法定金额门槛

属于上述（一）（二）（三）类范围的项目，并非无论金额大小均需招标。根据《必须招标的工程项目规定》第五条，必须同时满足相应的规模标准。对于施工而言，其单项合同估算价需在 400 万元人民币以上。对于同一项目中可以合并进行的勘察、设计、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前述标准的，也必须招标。

司法实践立场：法院主动审查合同效力。在诉讼中，对于建设工程施工合同的效力，人民法院会依职权主动进行审查，无论当事人是否提出异议。对于依法属于上述必须招标范围且达到规模标准的工程，若发包人与承包人未经招标程序直接签订施工合同，法院将依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条关于违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效的规定，直接认定该施工合同无效。合同无效的法律后果是自始没有法律约束力，当事人关于工程价款、工期、违约责任的约定均可能无法获得支持，双方需根据过错分担损失。

三、可不进行招标的法定豁免情形

基于效率、可行性或特殊政策考量，法律亦规定了即使项目属于前述必须招标的范围，亦可直接发包的例外情形。这些豁免情形是法定的、有限的，不能随意扩大解释。

（一）因项目特殊性质豁免

根据《中华人民共和国招标投标法（2017 修正）》第六十六条，涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾的项目，因其紧迫性、敏感性或不适宜公开性，可以不进行招标。此外，属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况的项目，基于特定的政策目标，也可不适用招标程序。

（二）因技术或实施主体特殊豁免

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019 修订）》第九条，在招标投标法第六十六条规定之外，还有以下情形可以不进行招标：

  1. 需要采用不可替代的专利或者专有技术。此处的 “不可替代” 是关键，需有客观证据证明该技术具有独占性，且为项目所必需。
  2. 采购人依法能够自行建设、生产或者提供。这通常指发包人自身具备相应的施工资质和能力，例如大型工业企业为其自有生产设施进行的配套建设。
  3. 已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设。这体现了对特许经营项目连续性和效率的考虑。

（三）因工程关联性豁免

同样依据《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019 修订）》第九条：

  1. 需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求。这适用于追加工程或配套工程，且更换承包人会严重影响整体项目的情况。
  2. 在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力，且由他人承包将影响施工或功能配套。对此，《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法（2019 修正）》第九条进一步明确，此类情形需经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准，方可不再进行施工招标。

风险提示：豁免情形的适用必须严格合规。实践中，发包人不得虚构豁免理由（如虚假声称采用专有技术）来规避招标，否则将构成《中华人民共和国招标投标法（2017 修正）》第四条所禁止的规避招标行为，面临行政处罚，且所签合同仍可能被认定为无效。主张适用豁免情形的当事人，负有相应的举证责任。

四、合同无效后的实务处理与风险防控建议

尽管合同因应招标未招标而无效，但若承包人已实际施工且工程经竣工验收合格，法律并非一概否定承包人的权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条，当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。这体现了法律在否定合同形式效力之余，对实际投入劳动和材料价值的公平保护，即 “无效合同，有效处理” 的原则。然而，折价补偿的范围通常仅限于成本性费用，合同约定的利润部分可能难以完全获得支持，且承包人无权再主张基于有效合同的违约金等履约利益。

给发包人与承包人的核心建议：

  1. 签约前尽职调查：在订立施工合同前，发包人应首要审查项目是否落入 “必须招标” 的范围。重点核查：①项目立项批文确定的性质；②资金来源证明（预算文件、国企出资协议等）；③初步设计概算或施工图预算确定的合同估算价。承包人在承接项目时，也应主动询问并要求发包人提供项目已履行或无需履行招标程序的依据。
  2. 审慎适用豁免条款：若主张适用不招标的豁免情形，必须确保符合法定条件，并提前准备和保存好全套证据材料（如专利证书、自行建设资质证明、行政批准文件等），必要时提前咨询或报请相关主管部门。
  3. 无效合同的善后与维权：一旦涉诉，对于承包人而言，核心是证明工程质量合格；对于发包人而言，则可重点围绕合同无效的过错在承包人（如其明知应招标而参与串通）进行抗辩，以主张减少折价补偿数额或要求承包人分担损失。
  4. 树立全程合规意识：招标投标制度的强制性规范，是国家维护建设市场秩序、保障工程质量、防止腐败的重要抓手。发包人与承包人均应将其作为业务活动中的 “高压线”，通过事前合规审查规避根本性的法律风险，这远比事后通过诉讼解决合同效力争议更为经济和稳妥。

综上所述，建设工程施工合同强制招标制度是一张精密的 “滤网”，旨在筛选出涉及公共利益和公共资金的重要项目，将其纳入公开、公平、公正的竞争程序。市场主体唯有精准理解其适用范围与豁免边界，方能确保交易行为的合法有效，在复杂的工程建设市场中行稳致远。

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作者简介

李朋朋，山东同心达律师事务所专职律师，2015 年正式执业，执业地山东聊城。现任聊城市仲裁委员会仲裁员、聊城市消费者协会律师团成员、东昌府区党政一体法律专家库成员。

专注于为企业和个人提供合同纠纷、企业合规风控、刑事辩护、民事争议解决等全方位法律服务。

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